DESLOCALIZACION DEL ARBITRAJE

Una de las mayores ventajas sin duda alguna del arbitraje telemático es la eliminación las distancias físicas, fruto del deseo conjunto de las partes de alcanzar una solución al conflicto que les separa. El arbitraje electrónico permite que el proceso sea seguido por los interesados desde sus respectivas residencias sin que se vean forzados a incómodos desplazamientos.
No obstante, si bien es cierto que el desarrollo del proceso arbitral no encuentra inconveniente alguno en el lugar de celebración del arbitraje, no lo es menos que en caso de incumplimiento de las partes de la decisión arbitral o de ser precisa la impetración del auxilio judicial (Ej. para la formalización judicial del arbitraje), las dificultades pueden ser mayores.

Una de las mayores ventajas sin duda alguna del arbitraje telemático es la eliminación las distancias físicas, fruto del deseo conjunto de las partes de alcanzar una solución al conflicto que les separa. El arbitraje electrónico permite que el proceso sea seguido por los interesados desde sus respectivas residencias sin que se vean forzados a incómodos desplazamientos.
No obstante, si bien es cierto que el desarrollo del proceso arbitral no encuentra inconveniente alguno en el lugar de celebración del arbitraje, no lo es menos que en caso de incumplimiento de las partes de la decisión arbitral o de ser precisa la impetración del auxilio judicial (Ej. para la formalización judicial del arbitraje), las dificultades pueden ser mayores.
Deslocalización del arbitraje electrónico.
Una de las mayores ventajas sin duda alguna del arbitraje telemático es la eliminación las distancias físicas, fruto del deseo conjunto de las partes de alcanzar una solución al conflicto que les separa. El arbitraje electrónico permite que el proceso sea seguido por los interesados desde sus respectivas residencias sin que se vean forzados a incómodos desplazamientos.
No obstante, si bien es cierto que el desarrollo del proceso arbitral no encuentra inconveniente alguno en el lugar de celebración del arbitraje, no lo es menos que en caso de incumplimiento de las partes de la decisión arbitral o de ser precisa la impetración del auxilio judicial (Ej. para la formalización judicial del arbitraje), las dificultades pueden ser mayores.
El artículo 8 de la Ley de Arbitraje señala como competente para conocer de la formalización judicial del arbitraje, el Juez de Primera Instancia del lugar del arbitraje, de no estar éste aún determinado, el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los demandados; si ninguno de ellos tuviere domicilio o residencia habitual en España, el del domicilio o residencia habitual del actor, y si éste tampoco los tuviere en España, el de su elección. La ejecución forzosa habrá de ser solicitada igualmente al Juzgado de Primera Instancia competente del lugar donde se haya dictado el laudo. También el mismo precepto atribuye el conocimiento para la anulación del laudo arbitral a la Audiencia Provincial donde se hubiese dictado el fallo. Ante un laudo dictado a través de medios telemáticos, donde es posible que los árbitros intervinientes en el proceso residan en tres partidos judiciales distintos, o incluso que el laudo halla sido dictado in itinere gracias a las facilidades ofrecidas por las telecomunicaciones móviles, se hace preciso determinar cual pude ser la jurisdicción competente a la que las partes deben acudir caso de precisar la intervención judicial.
Se han barajado hasta ahora dos hipótesis fundamentales para intentar dar respuesta al problema de la deslocalización del arbitraje “virtual”. JAMES A. GRAHAM50 plantea la elección por las partes de una sede territorial ficticia acordada por las partes que fijan un determinado territorio para las incidencias judiciales que pudieran surgir o la fijación de una sede en el espacio virtual. Esta segunda opción, aplicada al arbitraje internacional, considera que desarrollándose el arbitraje en una sede virtual, todos los Estados parte de la Convención de Nueva York reconocerían esta sentencia y pondrían a disposición de los litigantes sus jurisdicciones.
En España, la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcación y Planta Judicial, establece el ámbito territorial de la jurisdicción de los distintos órganos, ofreciéndose de este modo una referencia clara para el ciudadano sobre los órganos judiciales a los que debe acudir.
Excluyendo la opción de considerar como lugar de celebración del arbitraje aquél donde radique el servidor, habida cuenta de su carácter fácilmente desplazable y de las dificultades que pudiera suponer para la intervención de los órganos judiciales españoles por la frecuencia en que estos están situados fuera de nuestras fronteras, entendemos que la respuesta a esta situación puede venir de la aplicación de las reglas de competencia territorial previstas en los artículos 50 a 60 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, teniendo en cuenta las situaciones de competencia especial indisponible por las partes previstas en el artículo 52 de la LEC.
Habrá de distinguirse no obstante si la acción judicial parte del usuario o del empresario, pudiendo ser diversos los cauces judiciales en función de la condición de la parte actora y demandada.
En el supuesto de que sea el empresario quien solicite la intervención judicial, la competencia es clara, debiendo conocer de la demanda únicamente los órganos judiciales correspondientes al domicilio del consumidor (Juzgado de 1ª Instancia o Audiencia Provincial en función de la acción ejercitada), o en el caso de que el consumidor fuese una persona jurídica con representante en distintas ubicaciones, en cualquiera de ellas donde el litigio hubiera nacido o debiera surtir efectos. Cualquier imposición sobre la renuncia al propio fuero del usuario y la sumisión a una determinada competencia territorial ajena al usuario habrá de reputarse nula conforme a lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Disposición Adicional 1ª, 27ª de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, incorporada como artículo 10 bis a la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Cuando es el usuario quien pretende solicitar la intervención judicial, el consumidor podrá instar la acción judicial tanto en el lugar donde tenga radicado el empresario su domicilio, como en cualquier otro donde desarrolle su actividad con establecimiento abierto al público o con representante autorizado para actuar en nombre de la entidad. Por supuesto no hay obstáculo alguno para que ambas partes convengan la sumisión expresa a los juzgados y tribunales correspondientes al lugar de residencia del usuario, en virtud de lo establecido en el artículo 55 de la ley procesal civil.
Algún problema mayor puede surgir en aquellos supuestos en que la relación de consumo, la adquisición o utilización del bien, actividad, producto o servicio, haya nacido en el propio espacio virtual de Internet (piénsese en la descarga de un software, la realización de un pedido o una consulta realizada a un profesional). La respuesta sobre el lugar de celebración del contrato nos viene dada por el artículo 29 de la Ley de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, que establece la presunción de su celebración en el lugar donde el consumidor tenga su residencia habitual.
3.2.1.2. Del ineludible incremento presupuestario y la posible aplicación de beneficios fiscales.
El argumento clásico esgrimido tanto por la propia Administración como por el sector empresarial para justificar las limitadas posibilidades de desarrollo del sistema arbitral de consumo suele hacer referencia de uno u otro modo a la dificultad de afrontar los costes que el propio sistema importa.
Efectivamente no puede negarse que los recursos económicos de los Presupuestos Generales del Estado que se destinan a la financiación del funcionamiento del sistema arbitral de consumo, difícilmente pueden ser más cicateros, como evidencian los 940.710 euros previstos para subvención de todas las juntas arbitrales existentes en 200751. Y que a su vez, las partidas contempladas por las distintas Administraciones Autonómicas no hacen sino seguir esta mísera línea. Cierto es también, que con estos recursos no puede aspirarse ni de modo remoto a ofrecer un sistema eficaz a consumidores y empresarios, pues indefectiblemente existirá déficit de personal que repercutirá en la dilación de la tramitación de los expedientes, carencias materiales de primera necesidad, imposibilidad presupuestaria de admisión de prácticas probatorias a instancias del propio Colegio, nulos fondos para el desarrollo de campañas de comunicación tendentes a la difusión del sistema, etc. Resulta indispensable pues, como punto de partida para afrontar cualquier proceso de difusión y promoción del sistema arbitral de consumo incrementar de modo serio y contundente el presupuesto asignado. La ruindad de los fondos públicos destinados al sistema arbitral no ponen sino de manifiesto la limitación de miras del gestor público cuando ignora que una mayor inversión en este campo pudiera resultar un mayor ahorro de otras partidas como las generadas en la Administración de Justicia, cuya actuación para la resolución de conflictos resulta indudablemente más onerosa. Amén, del posible colapso que padecería la Administración de Justicia con la derivación masiva de los conflictos de consumo hacia la órbita de los juzgados de 1ª instancia (en muchas localidades mixtos de 1ª instancia e instrucción) que a buen seguro originaría una dilación nunca imaginada en la tramitación de multitud de causas de indudable interés social (investigación criminal, conflictos matrimoniales, sucesiones, registro civil…). El mantenimiento de la actual situación dotacional a las juntas arbitrales, a las puertas de un nuevo Real Decreto regulador del sistema, difícilmente legitima a la Administración a promocionar su adhesión sino es ella la primera en dar muestras de su confianza y apuesta por el mismo.
Por lo que respecta al empresario que empatiza con el sistema arbitral de consumo y formaliza su oferta pública de sometimiento, sin perjuicio de los argumentos que posteriormente expondremos para propugnar su adhesión por atrición, y sin silenciar tampoco que al fin y al cabo es un sistema para el que no se le exige pitanza alguna a diferencia de lo que si puede ocurrirle con la aplicación de las tasas judiciales52 previstas para los órdenes jurisdiccionales civil y contencioso-administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 53/2002, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social de 30 de diciembre53 y su desarrolladora Orden HAC/661/2003, de 24 de marzo, por la que se aprueba el modelo de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil y contencioso-administrativo y se determinan el lugar, la forma y los plazos para su presentación54, si nos manifestamos favorables al establecimiento del algún estímulo positivo de carácter fiscal, permitiendo la aplicación de una deducción o bonificación en la tributación de aquellas sociedades y empresarios individuales que hubieran suscrito ofertas públicas de sometimiento al sistema y las mantuvieran vigentes durante el ejercicio fiscal objeto de liquidación.
No en vano, y a título ilustrativo, las conductas que el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades55, pretende fomentar a través de deducciones responden a la idea de incentivar actividades que generan economías externas o externalidades positivas, esto es, actividades cuyos resultados repercuten no sólo en la misma entidad que las desarrolla, sino que resultan beneficiosos para el conjunto de la economía y de la sociedad en general, resultando indudable que la protección del consumidor redunda en el buen funcionamiento del mercado en sí. En este sentido debe recordarse, que si bien el Texto Refundido de la Ley de Sociedades no contiene incentivos de carácter general, el ordinal segundo de su Disposición Final Tercera, habilita al Gobierno para que la Ley de Presupuestos Generales del Estado de cada año pueda establecer los incentivos fiscales pertinentes, cuando así fuera conveniente para la realización o ejecución de la política económica del Gobierno.
3.2.1.3. Actividad de fomento desde la contrataciónpública.
Cuestión compleja pero de indubitado interés puede ser la del fomento de la adhesión al sistema arbitral a través de su valoración como criterio positivo para la adjudicación de un concurso mediante la inserción de esta cláusula en los pliegos de cláusulas particulares administrativas, previstos en el artículo 67 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 12 de octubre de 200156.
El debate sobre la validez de estas cláusulas, admitimos que es dificultoso, pues si bien es cierto que de la lectura del artículo 86 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas 57, pudiera deducirse que los criterios de valoración han de referirse exclusivamente al objeto y no al sujeto al emplear el término “criterios objetivos” y en esta línea es invocada la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 20 de septiembre de 1988 (Asunto Geobroeders Beentjes BV vs Países Bajos), no es menos cierto que otros criterios socioeconómicos como la lucha contra el desempleo o la protección del medio ambiente orientados a la satisfacción del interés público han sido admitidos por la doctrina y en la posterior Sentencia del mismo Tribunal de 17 de septiembre de 2002 (Asunto Concordia Bus Finland). La Directiva 2004/18, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, suministros y de servicios58, parece confirmar esta tesis favorable a la compatibilidad de contemplar criterios socioeconómicos.
La idea de incentivar la adhesión empresarial desde el ámbito de la contratación pública no es nueva. El Pleno del Congreso de los Diputados, en su sesión de 15 de diciembre de 1997, acordó una proposición no de ley en la que se instaba al Gobierno a promover la adhesión de aquellas empresas de titularidad privada que hubieran asumido por cualquier mecanismo la prestación de un servicio público59. En cumplimiento del acuerdo parlamentario, el Subsecretario del Ministerio de Sanidad y Consumo, en su calidad de Presidente del Instituto Nacional del Consumo, se dirigió a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa solicitando informe sobre la posibilidad de la inclusión en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los concursos para la adjudicación de contratos de gestión de servicios públicos de la adhesión de la empresa al sistema arbitral de arbitraje de consumo como uno de los medios para acreditar la solvencia técnica o profesional de la empresa. La Junta Consultiva de Contratación Administrativa respondió negativamente sobre esta posibilidad en su Informe 33/99, de 30 de junio de 1999. No obstante este informe, algunas comunidades, como es el caso de Andalucía, han optado por la inclusión de este criterio en sus pliegos de cláusulas particulares.

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