contratacion electronica

Hoy en día nadie puede negar el impacto que produjo la revolución informática en todos los campos de la actividad humana desde mediados del siglo pasado. Esta revolución sin revolución afectó la vida cotidiana de todas las sociedades de los países desarrollados, lo que ha motivado que algunos autores nos hablen de la decadencia de la sociedad industrial a favor de la sociedad de la información. Los usos y costumbres sociales se vieron afectados por este desarrollo vertiginoso de los medios de comunicación originándose a su vez situaciones nuevas que ni las propias leyes habían previsto. La información cumple ahora en este contexto un papel por demás fundamental, simplemente el que carece de los medios para obtener la información necesaria no podrá acondicionarse al desarrollo del primer mundo, no podrá ser partícipe de las ventajas y oportunidades que nos brinda el estar bien informados, desmejorando de esta manera la calidad de vida de los individuos que conforman la sociedad. La información se convierte así en una necesidad del hombre, por lo que el derecho a la información y al estar bien informados constituye hoy uno de los principales derechos fundamentales de la persona humana. El papel que cumple Internet en este orden de ideas es de suma importancia, ya que es el medio mas idóneo para obtener información, es rápido, barato y cada vez más extendido y eficiente. El uso y disfrute en este sentido de Internet satisface las demandas de consumo, comunicación y contratación que las empresas y los usuarios necesitan, de ahí la vital importancia de evitar que se produzcan daños y abusos en aquellas relaciones comerciales que día a día se realicen en la red. Este es justamente el rol del derecho en Internet pero no como simple regulador de la conducta social de los individuos, sino como ciencia viva que recoge las experiencias de la realidad humana y regula a partir de estas manifestaciones la convivencia de los hombres. Los negocios de hoy dependen cada vez mas de los sistemas informáticos, por lo que se han hecho particularmente vulnerables, por lo tanto cabe delimitar cual es el campo de interrelación entre la informática y el derecho en cuanto a la contratación. Dentro del derecho informático encontramos la contratación informática, que es aquella cuyo objeto sea un bien o servicio informático, o ambos, o que una de las prestaciones de las partes tenga por objeto este bien o servicio informático; y la contratación electrónica, que es aquella que con independencia de cual sea su objeto, que puede ser también la informática, aunque no necesariamente, se realiza a través o con ayuda de los medios electrónicos, que no tienen que ser siempre ordenadores, es decir que los contratos electrónicos son aquellos para cuya celebración el hombre se vale de la tecnología informática pudiendo consistir su objeto en obligaciones de cualquier naturaleza. Conceptos clásicos en el derecho de los contratos como la declaración de voluntad, el consentimiento, el pago, el documento, la firma o la oferta y la aceptación se ven abrumados por la aparición y la difusión de las nuevas tecnologías, cada día crece el número de transacciones económicas y comerciales que se realizan por medios electrónicos, situación que escapa del ámbito de los conceptos jurídicos tradicionales, resultando poco idóneos para interpretar las nuevas realidades. La contratación electrónica es una realidad que ya es recogida por algunas legislaciones en el mundo y que en el caso peruano se va concretando de a pocos haciéndose necesario el estudio de esta nueva forma de contratación para favorecer un trato legislativo adecuado que proteja y a la vez promueva el comercio electrónico y no lo restrinja o limite. Realizaremos un recorrido por el ordenamiento jurídico peruano, analizando cómo regula la contratación privada y trataremos de establecer como se inserta la contratación electrónica dentro de todo el proceso de formación de los contratos, no sin antes establecer la importancia del comercio electrónico dentro del tráfico económico y su influencia en el derecho civil y mercantil, específicamente en la contratación privada. Al iniciarse este trabajo se estaban realizando los cambios que necesitaba nuestra legislación para regular la contratación electrónica, mediante la dación de la ley Nº 27269 de firmas y certificados digitales, publicada el 28 de mayo del 2000, y la ley Nº 27291 que permite la utilización de los medios electrónicos para la manifestación de voluntad y la utilización de la firma electrónica en los casos que la ley exige firma, publicada el 24 de junio del 2000. Comercio Electrónico e Internet El comercio electrónico no es solamente compra electrónica, es la producción, publicidad, venta y distribución de productos a través de las redes de comunicaciones. Éste se da entre empresa y consumidor, entre empresa y empresa, entre empresa y autoridad, y entre consumidor y autoridad; a través de elementos como el teléfono, el fax, la televisión, el EDI (Electronic Data Interchange), la transferencia electrónica de fondos y el Internet. El Internet es aún un mundo sin reglas y el comercio electrónico requiere de requisitos fundamentales para que funcione en Internet: a) Se necesitan reglas relacionadas con la propiedad para identificar los objetos del intercambio, b) Es indispensable un sistema de pago seguro, y c) Se necesitan mecanismos de protección que permitan sancionar las transgresiones a dichas reglas. Sin embargo Internet es un importante canal de información y un medio por el cual se pueden realizar negocios jurídicos válidos, caracterizándose porque: a) No existe control de ninguna empresa, por lo que pueden acceder a él nuevas empresas, b) Existe flexibilidad y rapidez de cambio, la información expuesta puede ser modificada rápidamente y llegar a los clientes y compradores de la misma forma, y c) El coste es similar al de la venta por catálogo. Los problemas que se plantean desde el punto de vista legal son: a) Jurisdicción y competencia para resolver los conflictos derivados de la contratación electrónica, b) Legislación aplicable a esta contratación, y c) Lugar, tiempo y forma de perfección de los contratos electrónicos. Autonomía Privada: Libertad de Contratar y Libertad Contractual en la Contratación Privada y la Contratación Electrónica El artículo 2º, inciso 24, literal “a” de la constitución política nos dice que “toda persona tiene derecho a la libertad”, y en consecuencia “nadie está obligado a hacer lo que ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. Esta es la noción de la libertad individual, que es aquella que permite que las personas actúen según su arbitrio, siempre y cuando se encuentren dentro de los cauces del ordenamiento jurídico. Las constitución garantiza entonces la libertad de las personas para ejercitar sus facultades y derechos, pudiendo así formar las diversas relaciones jurídicas que le atañen, ejerciendo de esta manera su autonomía privada. La autonomía privada hace posible que los particulares puedan contratar, este es el punto de partida de la contratación, sin ella no sería posible que se de la contratación privada. La autonomía privada es una facultad concedida por el estado a los particulares, éste les confiere la potestad normativa de autorregularse y reglamentar sus intereses jurídicos generando una relación obligacional entre las partes contratantes. Los particulares ejercen su autonomía privada a través de dos libertades o derechos: - La libertad de contratar, y - La libertad contractual La libertad de contratar es aquella que tiene el particular para decidir autónomamente si contrata o no. Cuando los particulares deciden con quien contratar y celebrar un contrato ejercen este derecho. La libertad contractual o libertad de configuración interna es aquella por la cual las partes fijan el contenido de su contrato, pudiendo ejercerla ambas partes o solo una de ellas en el caso de los contratos por adhesión. La libertad de contratar como derecho fundamental se encuentra garantizada en el artículo 2º, inciso 14 de la constitución política, que dice que “toda persona tiene derecho a contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público”. La ley en este caso regula el ejercicio de esta libertad para salvaguardar los principios de justicia y evitar el abuso de derecho. La libertad contractual la garantiza el artículo 1354º del código civil que nos dice que “las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo”. Existen límites al ejercicio de la autonomía privada. Ya que es el estado quien concede esta facultad, es él quien mediante el intervensionismo estatal afecta alterando o modificando los contratos privados estableciendo límites a la contratación. En el caso peruano, el estado intervenía en el ejercicio de la libertad contractual, ya que en virtud del artículo 1355º del código civil se establecía que “la ley, por consideraciones de interés social, público o ético puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos”. Esto se dio a partir del código civil de 1,984, que se inspiró sobre este punto en el régimen de mutabilidad de los contratos. Sin embargo según la legislación actual, nadie, salvo las propias partes pueden modificar el contrato, ni siquiera el estado puede hacerlo, debido a la consagración del artículo 62º de la constitución política de 1993, que sobre la libertad de contratar nos dice que “la libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar libremente según las normas vigentes al tiempo del contrato”, y sobre la libertad contractual que “los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase”; derogando tácitamente por los principios de temporalidad y jerarquía el artículo 1355º del código civil que establecía límites a la libertad contractual. La contratación privada y por lo tanto la contratación electrónica se encuentran garantizadas por el ordenamiento jurídico peruano que protege los contratos entre particulares contra el intervensionismo estatal, asegurando y fomentando el ejercicio de la autonomía privada en la contratación. Contrato Privado y Contrato Electrónico El contrato es la declaración conjunta de la voluntad común de dos o más partes que, por permitirlo el ordenamiento jurídico, tiene por efecto crear, regular, modificar o extinguir entre sí obligaciones lícitas de carácter patrimonial. Esta definición concuerda con lo dispuesto por el artículo 1351º del código civil, que entiende que “el contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial” y con la regulación del contrato como acto jurídico del artículo 140º del código civil que establece que “el acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas”, que requiere para su validez de: a) Agente capaz, según el artículo 42º del código civil esta capacidad se adquiere con la mayoría de edad a los 18 años, y si se trata de ejercer una profesión u oficio, previa obtención del título, el artículo 46º nos dice que es capaz el mayor de 16 años, b) Objeto del contrato debe ser física y jurídicamente posible, c) Fin lícito, y d) Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad. El contrato electrónico será aquel que se realice mediante la utilización de algún elemento electrónico cuando éste tiene o puede tener una incidencia real y directa sobre la formación de la voluntad o el desarrollo o interpretación futura del acuerdo. Suscitaba un problema la forma como el código civil preveía que se manifestara la voluntad en el acto jurídico, ya que el antiguo artículo 141º del código civil disponía como forma de manifestación de voluntad el medio directo sin diferenciar la forma del medio. Lo que establece la modificación es que el medio directo es justamente un medio de manifestación de voluntad y no una forma, que en el caso de ser expresa puede ser oral o escrita, incorporando además que la manifestación de voluntad se puede expresar por medios manuales, mecánicos, electrónicos o cualquier otro análogo. Sin duda un avance notable por el cual el ordenamiento jurídico reconoce este tipo de contratación y que además contempla no solo la utilización de los nuevos medios de comunicación de la manifestación de voluntad, sino que deja abierta la posibilidad de que los avances tecnológicos no encuentren trabas para su incorporación al ordenamiento jurídico. El contrato electrónico básicamente es un contrato a distancia porque se utiliza un medio electrónico para la formación de la voluntad y porque a través del medio electrónico existe prueba cierta del negocio jurídico, pues éste es un contrato escrito que consta en un documento electrónico. El Consentimiento en el Contrato y en el Contrato Electrónico El artículo 1352º dispone que los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, esto es para todos los contratos en general, con excepción de aquellos que deban observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad. El consentimiento es la conformidad de la oferta y la aceptación y así lo dispone el artículo 1373º por el que se establece que el contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente. Ahora bien, el artículo 1374º del código civil nos dice acerca de las manifestaciones contractuales que “la oferta, su revocación, la aceptación y cualquier otra declaración contractual dirigida a determinada persona se consideran conocidas en el momento en que llegan a la dirección del destinatario, a no ser que éste pruebe haberse encontrado, sin su culpa en la imposibilidad de conocerla”. Sin embargo tratándose de contratación electrónica las declaraciones contractuales no pueden considerarse conocidas cuando llegan a la dirección del destinatario, ya que la función que cumple la dirección del destinatario en la contratación prevista por este artículo es específicamente la de probar la posibilidad en la que se encuentra el destinatario de conocer, desde el momento de su recepción, las declaraciones contractuales que le envíe el remitente a su dirección. En el caso de la contratación electrónica, gracias a la modificación del artículo 1374º del código civil, ya no resulta necesario que las declaraciones contractuales lleguen hasta la dirección del destinatario, solo basta que éste realice, a través de un medio electrónico, el acuse de recibo de dicha manifestación para que se considere conocida. Así lo entendió el legislador peruano y agregó un párrafo al artículo en mención estableciendo que si una declaración contractual sea oferta, revocación, aceptación o cualquier otra se realiza a través de medios electrónicos, se presumirá su recepción dirigida a determinada persona, cuando el remitente reciba acuse de recibo. La Oferta y la Aceptación en la Contratación Electrónica La oferta es una declaración de voluntad emitida por una persona y dirigida a otra u otras proponiendo la celebración de un determinado contrato y la aceptación es la declaración de voluntad que emite el destinatario de una oferta dando su conformidad a ella. En la contratación electrónica tanto la oferta como la aceptación deberán proponerse y celebrarse por medios electrónicos. Sin embargo basta que solo sea electrónica la aceptación para que el contrato sea electrónico, así no exis5ta una oferta electrónica, como por ejemplo algún artículo ofertado por catálogo en formato papel pero adquirido a través una llamada telefónica. No ocurre lo mismo en caso que solo la oferta sea electrónica, ya que se puede haber recibido la oferta vía correo electrónico pero celebrarse el contrato de compra-venta en un documento escrito en formato papel. Respecto de la oferta entonces no tendríamos mayor inconveniente en establecer por que medio se realiza, siempre y cuando sea permitido por la ley. En el caso de los contratos electrónicos no importa si la oferta se realiza a través de medios electrónicos o no, pero tratándose de la declaración contractual que debe darse en primer lugar para formar el consentimiento y así formar el contrato, debemos tener en cuenta que cualquier declaración de voluntad no es oferta, ésta debe cumplir con ciertos requisitos: a) Debe ser completa, autosuficiente, es decir que debe tener todos los elementos del contrato propuesto (bien y precio determinados) para que con la simple aceptación del destinatario se forme el contrato, de lo contrario no coincidirá con la certidumbre que debe haber respecto de todas las estipulaciones del contrato como lo dispone el artículo 1359º del código civil, b) En la oferta debe haber intencionalidad, la declaración de voluntad debe contener la intención seria de parte del oferente de celebrar el contrato propuesto, y c) La oferta debe ser conocida por el destinatario, es decir que llegue a conocimiento de la persona a quien está dirigida, entendiéndose conocida desde el momento de su recepción para efectos de la probanza de la misma que dispone el artículo 1374º del código civil. En el caso de los contratos electrónicos, con la modificación de dicho artículo se entenderá que si la oferta se realiza a través de medios electrónicos, se presumirá la recepción de la misma cuando el remitente reciba el acuse de recibo de la oferta realizada por el mismo, enviada por el destinatario de la oferta. Estos son los tres requisitos esenciales para que una declaración de voluntad sea considerada como oferta válida. La determinación del oferente, es decir su identidad, queda al arbitrio de la autonomía privada del mismo y sólo opera como requisito de validez en el caso que posibles destinatarios de la oferta lo exijan. Sin embargo, en el caso que la contratación sea electrónica, la determinación del oferente será esencial para determinar la validez de la oferta, ya que éste deberá contar con firma y certificado digitales con la finalidad de darle seguridad a la contratación electrónica, otorgándole a la firma digital la misma validez y eficacia jurídica que el uso de una firma manuscrita que conlleve manifestación de voluntad. La firma digital es una firma electrónica que utiliza una técnica de criptografía asimétrica, basada en el uso de un par de claves único (una clave pública y una clave privada relacionadas matemáticamente entre sí) de manera tal que del conocimiento de la clave pública no derive la clave privada. La firma digital cumple así la misma función de la firma manuscrita, es decir la de identificar a una persona, proporcionar certidumbre en cuanto a su participación personal en el acto de una firma, y vincular a esa persona con el contenido del documento. Importante equivalencia funcional que brinda confiabilidad y seguridad en cuanto a la identidad y determinación del oferente en este caso. Sobre el certificado digital diremos que se encuentra relacionado a la firma digital, ya que este es el documento digital que permite identificar a la persona que usará la firma digital, el cual contendrá los datos que identifiquen al suscriptor y a la entidad de certificación, la clave pública, el método para verificar la firma digital del suscriptor, el número de serie del certificado, su vigencia y la firma digital de la entidad certificadora. Este documento electrónico es generado y firmado digitalmente por una entidad de certificación, la cual tiene por función vincular un par de claves (pública y privada) con una persona determinada confirmando su identidad. El legislador peruano decidió insertar en el ordenamiento jurídico el uso de las firmas y certificados digitales mediante la dación de la ley N° 27269, Ley de Firmas y Certificados Digitales, publicada el 28 de mayo del 2000; ubicando al Perú a la vanguardia de los países latinoamericanos en cuanto al tratamiento legislativo de la contratación electrónica y el comercio electrónico. Por último, la forma de la oferta o su formalidad opera como requisito de validez sólo cuando la ley lo exija bajo sanción de nulidad, es decir en ofertas de contratos solemnes. Sobre la manifestación de la oferta ya hemos dicho que independientemente que se de por medios electrónicos o no, el medio idóneo para determinar si estamos ante un contrato electrónico es la aceptación. La aceptación es una declaración de voluntad emitida por el destinatario y dirigida al oferente mediante la cual aquél comunica a éste su conformidad con los términos de la oferta. Por lo expuesto anteriormente diremos que para que el contrato sea electrónico, la forma de la aceptación ha de ser electrónica, siendo indispensable que reúna ciertos requisitos, al igual que la oferta, para su validez: a) Debe ser congruente con la oferta, el contenido de la aceptación debe coincidir por completo con el de la oferta para que pueda darse la declaración conjunta común del oferente y aceptante, b) Debe ser oportuna, debe ser hecha mientras la oferta se encuentre vigente, es decir a tiempo, debiendo ser recibida por el oferente durante el tiempo de vigencia de la oferta fijado por el oferente o por la ley, como lo dispone el artículo 1375º del código civil, y c) Debe ser dirigida al oferente, no puede ser dirigida a otra persona que no sea el oferente, o sea a quien ha formulado la propuesta; y en el caso de ser electrónica siguiendo todo el procedimiento indicado líneas arriba sobre el uso de las firmas y los certificados digitales. Al igual que la oferta, la aceptación debe contener la intención de contratar, en este caso la intención del aceptante de dar lugar con ella a la formación del contrato, y además debe guardar la forma requerida en la oferta según lo dispuesto por el artículo 1378º del código civil, o la que imponen los contratos solemnes. Uno de los principales temas que acoge la contratación electrónica con respecto a la aceptación es el de su carácter recepticio, sin embargo con la modificación del artículo 1374º, el código civil ya no se centra en las teorías de la cognición o conocimiento y de la recepción, que básicamente se aplicaban para las comunicaciones no inmediatas vía correspondencia epistolar o cablegráfica, que inspiraban los artículos 1373º y 1374º del código civil respectivamente; sino que ahora el código dispone que opera la presunción de recepción de la aceptación realizada por medios electrónicos cuando el aceptante reciba acuse de recibo de su aceptación por parte del oferente, facilitando de esta manera el medio de prueba de la declaración de voluntad de aceptación del aceptante en la contratación electrónica. Contratación con comunicación no inmediata y Contratación Electrónica La contratación electrónica se caracteriza por la ausencia de las partes en la perfección del negocio, aunque no en términos absolutos, debido a que el tiempo transcurrido entre la oferta y la aceptación puede llegar a ser muy reducido lo que la hace mas parecida a una contratación entre presentes que entre ausentes, por lo que podemos llegar a decir que se trata de una contratación entre ausentes en tiempo real. Según el artículo 1373º del código civil el contrato se perfecciona en el momento y el lugar que la aceptación es conocida por el oferente y según la modificación del artículo 1374º del mismo código, si la aceptación se realiza a través de medios electrónicos, se presumirá la recepción de la misma cuando el remitente (aceptante) reciba el acuse de recibo; con lo cual debemos entender que el contrato electrónico se perfecciona en el momento que el aceptante de la oferta reciba acuse de recibo de su aceptación por parte del oferente. Con lo cual el contrato electrónico se distancia de las teorías de los momentos por los que pasan las declaraciones de voluntad del oferente y el aceptante que conforman la contratación bajo comunicación no inmediata, esto debido principalmente a la reforma legislativa y por la naturaleza de los medios empleados, que asemejan la contratación electrónica a la contratación entre presentes, en la que la oferta y la aceptación se producen inmediatamente y en la contratación electrónica casi en tiempo real. De no haberse realizado esta modificación al Libro VII del código civil, sobre fuentes de las obligaciones, hubiera sido muy trabajoso para el operador jurídico establecer bajo la teoría de la cognición o la de la recepción (de los artículos 1373º y 1374º primer párrafo) el momento de perfeccionamiento del contrato electrónico, lo cual hubiera seguido generando inseguridad jurídica respecto de este tipo de contratación disminuyendo la confiabilidad de los usuarios y consumidores en la contratación electrónica y el comercio electrónico en general. Conclusión El ordenamiento jurídico peruano acoge actualmente al comercio electrónico y lo regula de una manera eficiente a través de la contratación electrónica, la cual se inserta dentro de los conceptos tradicionales que inspiraban el derecho en materia contractual, haciendo de éste un derecho moderno e innovador acorde con el desarrollo de las nuevas tecnologías que influyen en el tráfico comercial y en las relaciones jurídicas patrimoniales.
La importancia de las tecnologías de la información y de las comunicaciones (TICS), en todos los ámbitos de la vida económica, social, política y cultural, es hoy en día un hecho insoslayable. En la actualidad, un número creciente de personas realiza operaciones de todo tipo a través de medios electrónicos: desde transmisión y almacenamiento de datos, operaciones bancarias, contratación de bienes y servicios por Internet y envío de comunicaciones comerciales, hasta procedimientos de contratación estatal.Un texto que aborde la contratación electrónica resulta, por demás necesario por la relevancia que tendrá el tema frente a los procesos de integración económica. Es así como este libro aproxima tanto a estudiantes como a profesionales del derecho, interesados por la incidencia jurídica de las nuevas tecnologías, al estado del arte sobre la materia con una documentación amplia y la participación de expertos iberoamericanos que han brindado sus aportes a la discusión. El objetivo de esta obra es contribuir, desde una discusión abierta, libre y crítica, al análisis público de diversos temas que constituyen el futuro de la contratación, mediante la utilización de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación
Dentro de la línea de investigación en derecho comercial de la Facultad de Jurisprudencia, una de las áreas problemáticas identificadas por diferentes expertos en derecho mercantil, consultados para tales efectos, se circunscribío al hecho tecnológico de nuestros tiempos, esto es, la incorporación de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación a nuestro diario quehacer y su incidencia jurídica. Es por lo anterior que resulta oportuno referirnos a uno de los problemas que se presentan en el denominado “entorno virtual”, y por ello se ha escogido como punto de partida uno de los proyectos que está desarrollando la línea de investigación: la contratación electrónica. La contratación, como una de las manifestaciones de la autonomía de la voluntad, pilar de derecho privado, tiene en este ámbito especial relevancia, si se tiene en cuenta que en ella se funda esta posibilidad de contratación. Al respecto se deberá tener en cuenta que: “la expansión de la vigencia del principio de la autonomía de la voluntad, como fundamento para la recepción en el ordenamiento jurídico de formas novedosas de contratación, es bastante más amplia de lo que, a primera vista, podría parecer”. Sin embargo, entender la contratación electrónica como una novedad dogmática, dentro de la teoría del negocio jurídico, parece en principio un error. Diferentes posiciones doctrinales han avanzado en la temática propuesta, dirigiendo los esfuerzos a distinguir el fenómeno de otros posibles eventos, dentro de la contratación moderna. Así, se ha abordado la definición de la contratación electrónica, como simplemente cambio electrónico de datos de ordenador a ordenador.

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